非法吸收公众存款罪的罪名理解与辩护思路

一、前言

“非法吸收公众存款”这一法律概念首次出现于1995年5月通过的《商业银行法》。同年6月，全国人大常委会通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》首次对非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的犯罪行为进行了规制，1997年《刑法》也正是以此为基础增设了“非法吸收公众存款罪”。近二十年来，随着民间投融资活动的日益频繁，国家逐渐强化对金融市场的监管并加大对金融犯罪的打击力度，非法吸收公众存款的案件也在这一过程中逐年递增，近年来，全国各地的P2P平台、私募基金相继“爆雷”，一时间，非法吸收公众存款罪发案率呈井喷之势。然而一方面，有部分的犯罪嫌疑人并无犯罪的想法，稀里糊涂就触犯了刑法；而另一方面，非法吸收公众存款罪通常更有效的辩护是罪轻辩护，无罪辩护的成功率极低。本文作者围绕非法吸收公众存款罪的犯罪构成、犯罪特征来探讨非法吸收公众存款罪的辩护思路。

二、对罪名的理解

《刑法》第一百七十六条的非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。从字面上就可以看出，是否违反金融法规是构成非法吸收公众存款罪的前提，我们把它定义为法定犯。法定犯对应的是自然犯。是指并非当然具有侵害社会秩序的性质，大都为适应形势的需要，或者为贯彻行政措施的需要，而特别规定的犯罪。

实施非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为，造成扰乱金融秩序的危害结果才构成犯罪，未造成该危害结果的，不能认定为构成犯罪，应以一般违法行为予以行政处罚。理由如下:

其一，从法律条文内部结构来看，“扰乱金融秩序的”作为第一档法定刑适用条件，与第二档法定刑适用条件“数额巨大或者有其他严重情节的”对应的，而“数额巨大或者有其他严重情节的”显然属于结果的范畴。既然如此，“扰乱金融秩序的”也应该属于结果范畴。

其二，结合社会危害性与法定刑来看，本罪在该节中以及与其他非法集资型犯罪相比都相对较低，将“扰乱金融秩序的”理解为结果，并以此限定犯罪的成立，与此情状相匹配。

最后，我国司法解释明确要求，本罪的定罪处罚应考虑存款的数额、范围以及给存款人造成的损失，并且作了具体量化规定，可见最高司法机关也认为“扰乱金融秩序”系结果属性。

三、法律特征

1.非法性

非法吸收公众存款罪的非法性是指向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为违反了国家金融管理法律的规定。

《中华人民共和国商业银行法》第八十一条规定：未经国务院银行业监督管理机构批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

《防范和处置非法集资条例》第二条规定：本条例所称非法集资，是指未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定，以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式，向不特定对象吸收资金的行为。

根据上述法律、法规规定，未经国务院金融管理部门依法许可吸收公众资金的行为及虽经依法许可，但违反国家金融管理规定吸收公众资金的行为都具有非法性。

2.公开性

非法吸收公众存款罪公开性是指以公开的方式向社会吸纳资金。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2022修正）》规定，通过网络、媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传即具有公开性。2014年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《2014意见》）规定，“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。即除了向社会公开宣传之外，放任吸收资金的信息向社会公众扩散也同样符合非法吸收公众存款的公开性的特征。

3.利诱性

非法吸收公众存款罪的利诱性是指承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。也就是说只要承诺还本付息或者变相承诺还本付息即符合非法吸收公众存款罪的利诱性特征。

4.社会性

非法吸收公众存款罪的社会性是指向社会公众即社会不特定对象吸收资金。《2022解释》规定“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”这一条将“特定对象”排除在外。

但是需要注意的是，2019年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下简称《2019意见》）规定：“在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的；向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的”，以上三种情形仍然会被认定为向社会公众吸收资金。

四、辩护思路

律师代理该类案件中的时候可以从以下几个特性进行辩护：

一、金融秩序性：

二、公开性：

三、变相非吸性

四、社会危害性：

五、数额性

六、主客观相统一性

七、利诱性

八、层级辩